為什么《外國投資法》征求意見稿讓外資控制的VIE架構規避法律失

　　目前的VIE企業可以分成兩類：一類由中國企業或者個人控制;另一類由外國企業或者個人控制?！锻鈬顿Y法》征求意見稿（下稱：征求意見稿）的出現封殺了后者通過VIE架構規避法律經營的空間。中國法律原來對外資企業的認定標準是根據股東的國籍認定企業性質，因此，VIE架構下的內資企業才可以經營中國政府禁止外資經營的領域，而征求意見稿的兩個規定封殺了由外資控制的VIE架構企業經營政府管制領域的這個空間。

　　首先，征求意見稿將外資認定標準改為實際控制人標準，第十一條第二款規定：受外國投資者控制的境內企業，視同外國投資者。第十八條規定：認定控制某一企業的標準，除了具有股權、董事會股東會控制權外，也包括通過協議或信托方式對該企業的經營、財務、人事或技術等施加決定性影響的。

　　其次，規定了外國投資者禁止和限制投資清單的實施目錄制度，外國投資者不得投資禁止實施目錄列明的領域，并且在征求意見稿第二十五條明確，只要外國投資者直接或者間接持有境內企業的股份、股權、財產份額或者其他權益、表決權，該境內企業不得投資禁止實施目錄中列明的領域，國務院另有規定的除外。

　　征求意見稿的這些規定一旦成為法律，將導致由境外個人、公司或其他組織控制的VIE架構企業將無法經營禁止實施目錄中列明的領域，而中國境內個人、公司控制的VIE架構企業則可以繼續經營。